近年來，伴隨新技術和新的傳播方式的興起，動漫、游戲產業(yè)日趨成為我國文化產業(yè)的重要支柱產業(yè)之一。但新技術同時也為侵害知識產權提供了極大的便利，使涉動漫、游戲知識產權的司法保護面臨嚴峻挑戰(zhàn)。作為文學藝術與數(shù)碼技術、互聯(lián)網技術的復合體，動漫、游戲知識產權的保護往往呈現(xiàn)著作權、商標權、反不正當競爭、計算機軟件等多個領域的知識產權法律問題相互交織的特點，新技術條件下動漫、網絡游戲本身復雜程度的增加及其娛樂、傳播方式的多樣化進一步加劇了相關案件的復雜性，使這類案件的審理日益呈現(xiàn)出新的難點。當前，涉動漫、游戲知識產權案件不僅面臨知識產權案件普遍存在的侵權認定難、維權成本高、賠償難以有效遏制侵權等問題，還存在突出的個性問題。

一是游戲的權利客體性質問題。

網絡游戲由多種元素構成，是將其中的各個元素分別認定為獨立作品進行保護，還是將其作為整體保護?如果作為整體保護，性質上是屬于類電作品還是屬于計算機軟件?還是依據(jù)著作權法第三條第(九)項將其作為一類新的特殊作品予以保護?含有人物形象、道具裝備、場景、對話等元素的游戲界面能否作為美術作品受到保護?體現(xiàn)游戲規(guī)則、玩法的卡牌、套牌是否能受著作權法保護?對于游戲本身固定的內容和它在運行中臨時呈現(xiàn)的內容是否應當區(qū)別對待?公開播放或在通過網絡傳播游戲畫面的行為落入權利人權利范圍時是否構成合理使用?上述問題都已反映于司法實踐中，但尚無形成統(tǒng)一的裁判標準。

二是作為動畫、游戲整體的著作權人(以把游戲整體作為作品為前提)是否當然地對單個的構成元素(動畫角色形象、歌曲等)享有著作權，實踐中舉證責任分配及證明標準不統(tǒng)一。

例如，在上海美影訴廣州網易一案中，被告主張原告僅為《葫蘆兄弟》動畫片的著作權人，無權針對角色形象和動畫歌曲提起訴訟。法院認定動畫作品屬于以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品，適用我國著作權法第十五條的規(guī)定予以保護。動畫作品的著作權人在不能證明自己對動畫作品中的單獨元素享有著作權時，不能就單獨元素的著作權提起訴訟，將是否對動畫片單獨元素享有著作權的舉證責任歸于動畫、游戲整體的著作權人。而在上美訴湖南廣播電視臺、湖南快樂陽光互動娛樂傳媒有限公司一案中，法院在原告提交證據(jù)證明其為《葫蘆娃》動畫作品著作權人，被告未提出相反證據(jù)證明其對“葫蘆娃”“蛇精”角色形象美術作品享有著作權的情況下，認定原告對“葫蘆娃”“蛇精”角色形象美術作品享有著作權，將舉證責任歸于被告。

三是涉游戲知識產權審判中的侵權認定規(guī)則問題。

突出表現(xiàn)在如何適用“接觸+實質性相似”原則對侵權與被侵權作品進行比對，在具體的實質性相似判斷中，如何適用“抽象-過濾-對比”法，對與游戲規(guī)則相關的其他內容是否可以作為游戲規(guī)則的表達而受到保護，是否應當超越表面上的美術及視聽表現(xiàn)，探討游戲規(guī)則和游戲體驗對實質性相似的影響等。2012年的美國Tetris Holding, LLC v. Xio Interactive, Inc.案和Spry Fox LLC v. LOLApps Inc.案已經對上述問題有所探索，我國尚無相關案例。

四是動漫、游戲角色形象的保護問題。

動漫游戲的角色形象與其來源的美術作品是否同一概念?在我國相關的民商法、知識產權法尚未明確規(guī)定“角色商品化權”的情況下，對角色形象是作為美術作品著作權還是形象權、角色商品化權抑或角色商品化權益進行保護?動漫、游戲中的角色形象被注冊為商標或用于外觀設計后，其能否同時適用著作權、商標、專利、反不正當競爭、計算機軟件等多個領域的法律，同時獲得兩個以上領域法律的重疊保護?對動漫、游戲愛好者模仿動漫游戲角色的Cosplay如何界定?能否給予保護?如果保護，是以表演權還是復制權進行保護?這些問題司法實踐中個別案件雖有回應，但已有不同觀點，亟待通過權威的指導性案例形成統(tǒng)一認識。

五是游戲直播節(jié)目是否應當受到知識產權保護問題。

隨著電子游戲與互聯(lián)網的結合，電子游戲直播行業(yè)迅速崛起。游戲直播平臺主張直播節(jié)目具備作品屬性而應受到著作權法的保護;但開發(fā)者一般都通過電子游戲的《最終用戶許可協(xié)議》(End-user Licensing Agreement, EULA)禁止玩家將游戲進行商業(yè)性使用，主張基于電子游戲本身的直播行為不應受到知識產權保護。在中國游戲直播第一案耀宇訴斗魚案件中，法院對耀宇公司獨家轉播權給予保護的做法受到業(yè)內稱贊，但其關于比賽畫面的直播不構成作品的認定已經引起業(yè)內廣泛爭議。因此，游戲直播節(jié)目是否具備作品屬性而受到著作權法保護成為亟待解決的問題。

六是如何實現(xiàn)既鼓勵創(chuàng)新又兼顧動漫、游戲制作者和動漫開發(fā)者、傳播者之間的利益平衡問題。

一個動漫形象、一部動畫作品或一部游戲市場化過程中，往往需要創(chuàng)作者、制作者、投資者、傳播者等許多人不同的投入，最初的漫畫形象乃至動畫、游戲才能越做越大，獲得其所追求的商業(yè)價值。糾紛發(fā)生后，如何公正保護各環(huán)節(jié)投入者的利益，實現(xiàn)知識產權司法保護鼓勵創(chuàng)新的價值追求，也是當下面臨的難題。例如，《新大頭兒子和小頭爸爸》動畫片侵權案中，著作權涉及多個權利主體和客體，在依法確定權利歸屬和保護范圍的情況下，如何合理界定原作者、后續(xù)作者以及社會公眾的利益，既保護原創(chuàng)作品創(chuàng)作者的利益，又對他人在原創(chuàng)作品基礎上進行的改編等創(chuàng)造性勞動給予應有的鼓勵以利于文藝創(chuàng)作的發(fā)展和繁榮，是該案審理中的難點之一。

文化產業(yè)不僅是國家經濟的重要組成部分，更對社會的價值觀念乃至社會經濟的變革發(fā)展具有引領作用，對傳承民族精神、助推經濟繁榮、實現(xiàn)民族復興具有重要意義。司法要充分發(fā)揮保護涉動漫、游戲知識產權的主導作用，盡快走出涉動漫游戲知識產權司法保護的困境，積極營造涉動漫、游戲知識產權保護的良性法治生態(tài)，促進動漫、游戲產業(yè)充分把握手機、互聯(lián)網等新媒體為動漫、游戲產業(yè)市場化、商業(yè)化、產業(yè)化帶來的發(fā)展契機，創(chuàng)造更多具有高質量知識產權、高市場價值的動漫、游戲產品，繁榮本源的原創(chuàng)的民族文化，不斷提高我國的文化軟實力。

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