摘要
判斷競爭關(guān)系正當(dāng)與否，在司法實踐中往往結(jié)合商業(yè)道德標(biāo)準(zhǔn)來認(rèn)定。在判定互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域競爭行為的不正當(dāng)性時，應(yīng)從商業(yè)倫理出發(fā)，將商業(yè)道德放在互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)背景下予以考量�；ヂ�(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭行為中商業(yè)道德的認(rèn)定方法一般有三種：第一種是借助誠實信用原則認(rèn)定商業(yè)道德;第二種以行業(yè)自律慣例認(rèn)定商業(yè)道德;第三種是司法創(chuàng)設(shè)具體細(xì)則認(rèn)定商業(yè)道德。但實際上隨著法官理解的不同，以及案件類型的變化等，出現(xiàn)了商業(yè)道德多種不同的類型化情形。
涉及法條：
《反不正當(dāng)競爭法》第二條 經(jīng)營者在生產(chǎn)經(jīng)營活動中，應(yīng)當(dāng)遵循自愿、平等、公平、誠信的原則，遵守法律和商業(yè)道德。
本法所稱的不正當(dāng)競爭行為，是指經(jīng)營者在生產(chǎn)經(jīng)營活動中，違反本法規(guī)定，擾亂市場競爭秩序，損害其他經(jīng)營者或者消費者的合法權(quán)益的行為。
本法所稱的經(jīng)營者，是指從事商品生產(chǎn)、經(jīng)營或者提供服務(wù)(以下所稱商品包括服務(wù))的自然人、法人和非法人組織。
一
商業(yè)道德與公認(rèn)的商業(yè)道德
2017年《反不正當(dāng)競爭法》第二條第二款將原規(guī)定中的“公認(rèn)的商業(yè)道德”修改為“商業(yè)道德”，使其在字面上既可以包括既存商業(yè)道德的情形，又可以包括法官認(rèn)定(或者創(chuàng)制)的商業(yè)道德的情形。從實踐的角度看，這一修訂具有重要的實際意義。首先，在有公認(rèn)的商業(yè)道德可資依據(jù)時，應(yīng)當(dāng)依據(jù)公認(rèn)的商業(yè)道德判斷競爭行為的正當(dāng)性。其次，在新市場和新產(chǎn)業(yè)等缺乏公認(rèn)商業(yè)道德的領(lǐng)域，法官需要根據(jù)法律精神、市場需求等(尤其是根據(jù)《反不正當(dāng)競爭法》的價值取向)，創(chuàng)制性地確定可資遵循的市場道德準(zhǔn)則，再據(jù)此判斷競爭行為的正當(dāng)性。就前者而言，公認(rèn)的商業(yè)道德可以發(fā)揮對市場行為的規(guī)制作用;對于后者而言，通過確定商業(yè)道德準(zhǔn)則可以發(fā)揮對市場行為的塑造作用。綜上，商業(yè)道德在立法上實現(xiàn)了由判斷(依據(jù)既有的誠實商業(yè)慣例進(jìn)行判斷)到塑造(根據(jù)法官的意志進(jìn)行標(biāo)準(zhǔn)創(chuàng)設(shè)，法官是標(biāo)準(zhǔn)創(chuàng)制者)的轉(zhuǎn)變。在沒有公認(rèn)的商業(yè)道德標(biāo)準(zhǔn)時，法官應(yīng)當(dāng)進(jìn)行創(chuàng)制活動，但創(chuàng)制不是恣意創(chuàng)設(shè)，尤其要充分考量《反不正當(dāng)競爭法》的價值取向，使創(chuàng)設(shè)的商業(yè)道德標(biāo)準(zhǔn)契合市場機制的本質(zhì)屬性和要求。[1]
從目前的司法實踐來看，刪除“公認(rèn)”和保留“公認(rèn)”并無實際不同，多數(shù)案件的裁判仍然是認(rèn)為“公認(rèn)的商業(yè)道德”。如刷機(重裝手機系統(tǒng))不正當(dāng)競爭糾紛案，杭州互聯(lián)網(wǎng)法院認(rèn)為，兩被告在一無生產(chǎn)硬件二無自行開發(fā)系統(tǒng)的情況下展開的經(jīng)營活動，實質(zhì)上屬于一種“搭便車”式的蹭流量行為，以不正當(dāng)?shù)姆绞狡茐�、干擾了智能手機廠商的合法經(jīng)營。根據(jù)2017年中國互聯(lián)網(wǎng)協(xié)會發(fā)布的《移動智能終端應(yīng)用軟件分發(fā)服務(wù)自律公約》第十八條規(guī)定，杭州登先科技公司提供的刷機服務(wù)行為具有不正當(dāng)性，屬于非法刷機，直接干擾了兩原告的商業(yè)模式，實質(zhì)性替代了兩原告基于OPPO手機操作系統(tǒng)所帶來的競爭優(yōu)勢和商業(yè)利益，擾亂了公平競爭市場秩序;既違反了誠實信用原則，也違背了手機行業(yè)所公認(rèn)的商業(yè)道德。
二
商業(yè)道德裁判現(xiàn)狀
有研究者收集2014一2017年358份裁判文書，商業(yè)道德標(biāo)準(zhǔn)在傳統(tǒng)不正當(dāng)競爭案件以及新型不正當(dāng)競爭案件中都有所運用。其中，約230件傳統(tǒng)不正當(dāng)競爭糾紛案件中，法官依據(jù)商業(yè)道德標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行說理或者進(jìn)行裁決。而在128件新型不正當(dāng)競爭案件中，法官依據(jù)商業(yè)道德標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行競爭行為正當(dāng)性的判斷。在相關(guān)的230件裁判文書中，約有20份關(guān)于借助互聯(lián)網(wǎng)平臺進(jìn)行商業(yè)詆毀、虛假宣傳等裁判文書，法官直接依據(jù)商業(yè)道德標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行裁判，約占8.70%。在相關(guān)的128份裁判文書，僅有約40份的裁判文書對適用商業(yè)道德標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行裁判進(jìn)行了相對詳細(xì)的說理與闡述，約占31.25%。大部分裁判文書對于該標(biāo)準(zhǔn)的運用仍處于較為模糊的階段。[2]判斷競爭關(guān)系正當(dāng)與否，在司法實踐中往往結(jié)合商業(yè)道德標(biāo)準(zhǔn)來認(rèn)定。在判定互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域競爭行為的不正當(dāng)性時，應(yīng)從商業(yè)倫理出發(fā)，將商業(yè)道德放在互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)背景下予以考量。在“《一起來捉妖》游戲虛擬定位插件案”中，法院指出，在判定互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域競爭行為的不正當(dāng)性時，應(yīng)重點考察互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)背景下的商業(yè)倫理。而“網(wǎng)絡(luò)游戲行業(yè)公認(rèn)的商業(yè)道德是禁止第三方為游戲玩家以作弊方式獲取競技優(yōu)勢提供便利、維護(hù)網(wǎng)絡(luò)游戲規(guī)則公平性”“通路云微信群控系統(tǒng)案”也以群控系統(tǒng)涉案違反誠實信用原則和公認(rèn)的商業(yè)道德為由，認(rèn)定涉案群控系統(tǒng)競爭具有不正當(dāng)性。[3]字節(jié)訴微博案[4]中，一二審法院均以“商業(yè)道德”為裁判依據(jù)，但截然相反的結(jié)果，兩審法院的裁判理念反映出社會對于數(shù)據(jù)抓取行為的不同看法。一審法院依據(jù)1993年《反不正當(dāng)競爭法》第二條的規(guī)定，認(rèn)為微博人為設(shè)置網(wǎng)絡(luò)信息正常流動的障礙，與互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)普遍遵循的開放、平等、公平、促進(jìn)信息流動的原則相悖，與網(wǎng)絡(luò)行業(yè)互聯(lián)互通的基本價值不符，損害了競爭秩序。二審法院則依據(jù)2019年《反不正當(dāng)競爭法》第二條，認(rèn)為微博這一行為并不當(dāng)然違背互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的商業(yè)道德，在不損害消費者利益、不損害公共利益、不損害競爭秩序的情況下，應(yīng)當(dāng)允許網(wǎng)站經(jīng)營者通過robots協(xié)議對網(wǎng)絡(luò)機器人予以限制，這是網(wǎng)站經(jīng)營權(quán)的一種體現(xiàn)。二審法院經(jīng)審理認(rèn)定，涉案行為屬于企業(yè)自主經(jīng)營權(quán)范疇內(nèi)的正當(dāng)行為，不構(gòu)成不正當(dāng)競爭，撤銷一審判決，依法駁回今日頭條的全部訴訟請求。結(jié)合此案來看，二審法院區(qū)分搜索引擎應(yīng)用場景與非搜索引擎應(yīng)用場景的差異，認(rèn)為今日頭條通過爬取技術(shù)“對數(shù)據(jù)進(jìn)行明顯替代性或同質(zhì)化利用”，并不能提升消費者體驗，進(jìn)而認(rèn)為微博的限制行為不會損害消費者利益。
三
互聯(lián)網(wǎng)商業(yè)道德的特征
區(qū)別于傳統(tǒng)商業(yè)道德，互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭行為中的商業(yè)道德具有特殊性。首先，互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭行為中商業(yè)道德具有模糊性與概括性。其次，互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭行為中商業(yè)道德具有開放性與多元性。最后，互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭行為中的商業(yè)道德具有抽象性與前瞻性。[5]在互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域，商業(yè)道德標(biāo)準(zhǔn)對于認(rèn)定新型競爭行為的正當(dāng)性仍然發(fā)揮著重要作用。但是，由于互聯(lián)網(wǎng)創(chuàng)新和競爭發(fā)展迅速，公認(rèn)的商業(yè)道德正在形成和發(fā)展當(dāng)中。法院在以商業(yè)道德作為評價競爭行為正當(dāng)性的標(biāo)準(zhǔn)時，不得不尋求更具客觀性的表現(xiàn)形式。例如在360扣扣保鏢軟件商業(yè)詆毀糾紛案中，法院將互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的行業(yè)規(guī)范、自律規(guī)范作為發(fā)現(xiàn)和認(rèn)定行業(yè)慣常行為標(biāo)準(zhǔn)和公認(rèn)商業(yè)道德的重要淵源。行業(yè)規(guī)范是行政管理的手段，自律規(guī)范則是業(yè)內(nèi)經(jīng)營者自我管理的手段，兩者與公認(rèn)的商業(yè)道德之間并非完全一致。因而，審理法院強調(diào)，需要“在判斷其相關(guān)內(nèi)容合法、公正和客觀的基礎(chǔ)上，才能將其作為認(rèn)定互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)慣常行為標(biāo)準(zhǔn)和公認(rèn)商業(yè)道德的參考依據(jù)”。在大眾點評不正當(dāng)競爭糾紛案中，二審判決認(rèn)為，商業(yè)道德是在市場長期經(jīng)營的過程中產(chǎn)生的共識性行為規(guī)范，但在許多近年來新產(chǎn)生的行業(yè)中卻并未形成此種類型的普遍行業(yè)共識。因此，在判斷未經(jīng)許可擅自使用他人數(shù)據(jù)信息的案件中，既要綜合評價經(jīng)營者利益、消費者利益和公眾利益間的利益，又需要結(jié)合互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟的基本特征，從而為判斷行為的正當(dāng)性劃清界限。
四
商業(yè)道德類型化
互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭行為中商業(yè)道德的認(rèn)定方法一般有三種：第一種是借助誠實信用原則認(rèn)定商業(yè)道德;第二種以行業(yè)自律慣例認(rèn)定商業(yè)道德;第三種是司法創(chuàng)設(shè)具體細(xì)則認(rèn)定商業(yè)道德。[6]但實際上隨著法官理解的不同，以及案件類型的變化等，出現(xiàn)了商業(yè)道德多種不同的類型化情形。
(一)誠實信用
1. 巴黎公約與誠實信用
例如《巴黎公約》將不正當(dāng)競爭行為定義為“在工業(yè)活動及商業(yè)經(jīng)營中違背了誠實經(jīng)營原則的競爭行為”。再如德國《禁止不正當(dāng)競爭法》則將不正當(dāng)競爭行為定義為“在經(jīng)營活動中出于競爭目的而從事的有違善良風(fēng)俗的行為”。[7]《巴黎公約》及德國對不正當(dāng)競爭的定義都要求行為主體違背了“誠實經(jīng)營原則”或“善良風(fēng)俗”�！斗床徽�(dāng)競爭法》的實施者可以通過公認(rèn)的商業(yè)道德標(biāo)準(zhǔn)來判斷競爭行為是正當(dāng)?shù)倪�是不正當(dāng)?shù)�，進(jìn)而決定競爭行為是合法還是不合法的。在市場競爭中，符合商業(yè)道德標(biāo)準(zhǔn)，意味著經(jīng)營者實施市場競爭行為的出發(fā)點是善意的，競爭手段是誠實、公正、正當(dāng)?shù)模粗�，則是不正當(dāng)競爭行為，因此，遵守商業(yè)道德對于市場競爭者而言是其不可逃避的法定義務(wù)。
2. 誠實信用模糊性
在《反不正當(dāng)競爭法》中，誠實信用原則主要體現(xiàn)為公認(rèn)的商業(yè)道德;商業(yè)道德所體現(xiàn)的是一種商業(yè)倫理，是交易參與者共同和普遍認(rèn)可的行為標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)按照特定商業(yè)領(lǐng)域中市場交易參與者即經(jīng)濟人的倫理標(biāo)準(zhǔn)來加以評判。[8]一方面，商業(yè)道德與誠實信用原則的關(guān)系及適用，在實踐中是沒有形成統(tǒng)一的觀點或者做法，一些判決書依據(jù)誠實信用原則進(jìn)行判斷，而一些則是依據(jù)商業(yè)道德與誠實信用原則進(jìn)行裁決。對于二者之間的關(guān)系，也存在不少不同的聲音。另一方面，法官在運用商業(yè)道德標(biāo)準(zhǔn)時過于含糊。法官在運用該標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行裁決時，很多都未做到闡述清楚究竟是根據(jù)什么認(rèn)定當(dāng)事人行為違反了商業(yè)道德從而構(gòu)成不正當(dāng)競爭，更是較少有法官在運用該標(biāo)準(zhǔn)時進(jìn)行了邏輯嚴(yán)密的論證推理。雖然在新型不正當(dāng)競爭案件中，法官的說理與論證相較于傳統(tǒng)不正當(dāng)競爭案件中的說理與論證部分而言更具有進(jìn)步性，但是在商業(yè)道德的認(rèn)定與適用方面仍然呈現(xiàn)一定的模糊性，難以真正做到嚴(yán)格的推理論證。[9]反不正當(dāng)競爭法修訂后，“互聯(lián)網(wǎng)專條”逐步地分流了我國法院適用“誠實信用原則”審理新型互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭糾紛案件的壓力，增強了企業(yè)對自己實施的互聯(lián)網(wǎng)競爭行為正當(dāng)與否的預(yù)判性。[10]一方面，“誠實信用”概念本身就屬于倫理學(xué)基本范疇，很難在法律上對這一概念進(jìn)行界定，如若法官在對某一新型互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭案件進(jìn)行審理時，完全只依照“誠實信用原則”，則會因法官的不同理解而產(chǎn)生裁判偏差;另一方面，每個人對“誠實信用原則”的理解并不一致，這就會使得互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)無法對自己競爭行為的合法性產(chǎn)生預(yù)判。[11]
3. 法官自由心證
在“七色花”侵害商標(biāo)權(quán)及不正當(dāng)競爭糾紛案[12]中，最高人民法院指出，為打擊競爭對手，先獲得他人注冊商標(biāo)的獨占許可，然后據(jù)此提起侵權(quán)訴訟并索取高額賠償，且自身并未對注冊商標(biāo)進(jìn)行過使用，這種做法違反了“誠實信用原則”和權(quán)利不得濫用原則，因此對賠償請求不應(yīng)支持。
在華潤涂料與大象東亞制漆等不正當(dāng)競爭糾紛案[13]中，最高人民法院指出，人民法院應(yīng)當(dāng)按照法定程序，全面、客觀地審核證據(jù)，依照法律規(guī)定，運用邏輯推理和日常生活經(jīng)驗法則，對證據(jù)有無證明力和證明力大小進(jìn)行判斷，并公開判斷的理由和結(jié)果。對于嚴(yán)重違反“誠實信用原則”，提交偽證、進(jìn)行虛假陳述、擾亂司法秩序的行為，應(yīng)當(dāng)按照法定程序予以處罰。事實上，公認(rèn)的商業(yè)道德的具體內(nèi)容是由法律的實施者根據(jù)不斷變化發(fā)展著的新情況，不同行業(yè)和經(jīng)營模式的特點，憑借其智慧與經(jīng)驗來把握的，其本身具有一定的不確定性。正是這種不確定性，才保證了《反不正當(dāng)競爭法》立法的周延性和實施的準(zhǔn)確性。[14]
如以較早的“大眾點評網(wǎng)”訴“愛幫網(wǎng)”不正當(dāng)競爭糾紛案[15]為例，一審法院在最終判定愛幫是否構(gòu)成違反商業(yè)道德的行為時主要運用了誠信原則的判定思路。[16]
而在《此間的少年》著作權(quán)侵權(quán)及不正當(dāng)競爭案[17]，法院認(rèn)為，原告作品元素在不受著作權(quán)法保護(hù)的情況下，在整體上仍可能受我國《反不正當(dāng)競爭法》調(diào)整。在認(rèn)定是否符合文化產(chǎn)業(yè)領(lǐng)域公認(rèn)的商業(yè)道德，應(yīng)考慮使用人的身份、使用的目的、原作的性質(zhì)、出版發(fā)行對原作市場或價值的潛在影響等因素，一方面保障創(chuàng)作和評論的自由，促進(jìn)文化傳播，另一方面也應(yīng)充分尊重原作者的正當(dāng)權(quán)益。
注釋
[1]王艷芳：《商業(yè)道德在<反不正當(dāng)競爭法>中的價值與標(biāo)準(zhǔn)二重構(gòu)造》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2020年第6期
[2]參見程鈺：《<反不正當(dāng)競爭法>中商業(yè)道德標(biāo)準(zhǔn)的司法適用研究》，安徽大學(xué)2019年碩士論文。如清華同方(鞍山)環(huán)保設(shè)備股份有限公司與同方環(huán)境股份有限公司不正當(dāng)競爭糾紛一案中，同方公司在其經(jīng)營的網(wǎng)站首頁中登載：“鞍山同方公司是從事大型環(huán)保設(shè)備生產(chǎn)經(jīng)營的專業(yè)化公司，由清華同方環(huán)境有限公司控股”等虛假宣傳內(nèi)容，該行為屬于利用互聯(lián)網(wǎng)平臺進(jìn)行虛假宣傳，但是一審法院獨立適用誠實信用原則和公認(rèn)的商業(yè)道德進(jìn)行了判決。參見北京市海淀區(qū)人民法院(2014)海民(知)初字第26213號民事判決書。
[3]廣東省深圳市中級人民法院(2019)粵03民初1912號民事判決書。
[4]一審北京知識產(chǎn)權(quán)法院(2017)京73民初2020號民事判決書;二審北京市高級人民法院(2021)京民終281號民事判決書。
[5]參見杜穎、魏婷：《互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭行為中的商業(yè)道德認(rèn)定問題研究》，載《知識產(chǎn)權(quán)與市場競爭研究》第6輯。
[6]參見杜穎、魏婷：《互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭行為中的商業(yè)道德認(rèn)定問題研究》，載《知識產(chǎn)權(quán)與市場競爭研究》第6輯。
[7]孔祥�。骸墩�<反不正當(dāng)競爭法>的現(xiàn)代化》，載《比較法研究》2017年第3期。
[8]《最高人民法院知識產(chǎn)權(quán)案件年度報告(2010)》。
[9]程鈺：《<反不正當(dāng)競爭法>中商業(yè)道德標(biāo)準(zhǔn)的司法適用研究》，安徽大學(xué)2019年碩士學(xué)位論文。
[10]田小軍、朱萸：《新修訂<反不正當(dāng)競爭法>“互聯(lián)網(wǎng)專條”評述》，載《電子知識產(chǎn)權(quán)》2018年第1期。
[11]臧阿月：《競爭法視野下新型互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭行為的規(guī)制——兼論新<反不正當(dāng)競爭法>“互聯(lián)網(wǎng)專條”》，載《吉林工商學(xué)院學(xué)報》第34卷第4期。
[12]一審福建省高級人民法院(2012)閩民初字第52號民事判決書;二審最高人民法院(2014)民三終字第5號民事判決書。
[13]最高人民法院(2014)民提字第196號民事判決書。最高人民法院知識產(chǎn)權(quán)案件年度報告(2015年)典型案例。
[14]孟雁北：《<反不正當(dāng)競爭法>視野中的商業(yè)道德解讀——以互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)不正當(dāng)競爭行為的規(guī)制為例證》，載《中國工商管理研究》2012年第12期。
[15]北京市海淀區(qū)人民法院(2010)海民初字第24463號民事判決書;二審北京市第一中級人民法院(2011)一中民終字第7512號民事判決書。海淀法院2015年公布知識產(chǎn)權(quán)審判二十年互聯(lián)網(wǎng)十大典型案例之案例三、2014年北京市第一中級人民法院發(fā)布涉及互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭糾紛十大典型案例之案例六。
[16]類似案例如：中國聯(lián)合網(wǎng)絡(luò)通信有限公司青島市分公司、青島奧商網(wǎng)絡(luò)技術(shù)有限公司與北京百度網(wǎng)訊科技有限公司不正當(dāng)競爭糾紛案，詳見山東省高級人民法院(2010)魯民三終字第5-2號民事判決書;上海漢濤信息咨詢有限公司訴北京百度網(wǎng)訊科技有限公司不正當(dāng)競爭糾紛案，詳見上海市浦東新區(qū)人民法院(2015) 浦民三(知)初字第528號民事判決書;北京愛奇藝科技有限公司訴深圳聚網(wǎng)視科技有限公司不正當(dāng)競爭糾紛案，詳見上海知識產(chǎn)權(quán)法院(2015)滬知民終字第 728號民事判決書;北京搜狗信息服務(wù)有限公司、北京搜狗科技發(fā)展有限公司訴北京百度網(wǎng)訊科技有限公司、百度在線網(wǎng)絡(luò)技術(shù)(北京)有限公司不正當(dāng)競爭糾紛案，詳見北京市高級人民法院(2017)京民終字第5號民事判決書 。
[17]廣州市天河區(qū)人民法院(2016)粵0106民初12068號民事判決書。
來源： 林文 金誠同達(dá)律師事務(wù)所編輯 | 玄袂
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