三、簡答題(本大題共4題，每題5分，共20分)

31、簡述公司破產(chǎn)的法律特征

所謂公司破產(chǎn)，是指公司作為債務(wù)人不能清償?shù)狡趥鶆?wù)，為保護多數(shù)債權(quán)人的利益，使之能得到公平滿足而設(shè)置的一種訴訟程序。

公司破產(chǎn)具有下列法律特征：

(1)公司作為債務(wù)人不能清償?shù)狡趥鶆?wù)。

(2)存在兩個以上的債權(quán)人。

(3)使債權(quán)人得到公平滿足。

(4)按訴訟程序處理。

32、簡述特別清算的條件。

特別清算的條件是指引起特別清算程序開始的原因。特別清算的原因可分實質(zhì)條件和形式條件。

(1)實質(zhì)條件有：

①普通清算發(fā)生顯著的障礙。普通清算發(fā)生顯著的障礙是指在普通清算中，清算組不能順利按股東會通過的清算方案清算。

②發(fā)現(xiàn)公司有債務(wù)超過資產(chǎn)之嫌。

③其他不能清算的原因。

(2)形式條件是：

從普通清算轉(zhuǎn)為特別清算是因債權(quán)人、清算組、公司股東提出申請，由法院發(fā)出特別清算命令而開始的。

33、簡述股份有限公司的臨時股東大會。

臨時股東大會，是指在兩次年會之間因出現(xiàn)法定事由時召開的股東大會。按我國《公司法》第104條的規(guī)定，公司遇有下列情形之一時，應(yīng)當(dāng)在2個月內(nèi)召開臨時股東大會：(1)董事人數(shù)不足本法規(guī)定的人數(shù)或者公司章程所定人數(shù)的2/3時;(2)公司未彌補的虧損達股本總額1/3時;(3)持有公司股份10%以上的股東請求時;(4)董事會認為必要時;(5)監(jiān)事會提議召開時。由于我國《公司法》僅授予董事會召集股東大會的權(quán)力而沒有賦予股東及監(jiān)事會對股東大會的特別召集權(quán)，故當(dāng)上述法定事由出現(xiàn)而董事會不行召集權(quán)時，臨時股東大會便無法召開。對此，在《公司法》進一步完善之前，上市公司可按照證監(jiān)會的《規(guī)范意見》處理，非上市公司則可事先在公司章程中作出約定，以彌補立法的不足，從而保證臨時股東大會在必要時得以召開。

34、簡述公司集團的成長。

一般說來，公司集團的成長有內(nèi)部成長和外部成長兩種方式：

(1)內(nèi)部成長

內(nèi)部成長是指公司集團在自我積累的基礎(chǔ)上，不斷進行擴大再生產(chǎn)。當(dāng)公司集團的經(jīng)營、業(yè)務(wù)有必要擴展時，可以根據(jù)需要設(shè)立子公司，包括由自己全資擁有的子公司或者和別人合資設(shè)立的子公司。內(nèi)部成長是公司集團成長的基本方式。

(2)外部成長

外部成長是指公司集團通過資本運營的方式，使公司集團獲得迅速成長。具體而言，公司集團外部成長是通過兼并和收購來完成的。

兼并(merger)的本意是指物體之間或者權(quán)利之間的融合或相互吸收，通常被融合或被吸收的一方在價值和重要性上要弱于另一方，因而在相互融合和吸收之后，較弱的一方不再獨立存在。在公司法上，merger即兼并，亦稱吸收合并，是指一個公司被另一個公司所吸收，后者保留其名稱及獨立性并獲取前者的財產(chǎn)(assets)、責(zé)任(liabilities)、特權(quán)(franchises)和其他權(quán)力(powers)，前者喪失獨立的法人地位的企業(yè)行為。如果被兼并的企業(yè)不喪失法人資格，也可以成為兼并公司的子公司。

狹義的收購(acquisition)指的是控股權(quán)的轉(zhuǎn)移，即一家公司通過證券交易所集中交易、要約或者協(xié)議的方式獲得另一家公司一定比例的股份，從而取得對另一家公司的實際控制權(quán)的交易行為。通常而言，公司收購不涉及實物資產(chǎn)的購買，被收購的公司并不喪失獨立法律實體的地位，仍然具有獨立的法人資格。

四、論述題(本大題共2小題，每小題10分，共20分)

35、試述股份有限公司董事、監(jiān)事、經(jīng)理的義務(wù)和責(zé)任

我國《公司法》規(guī)定的公司董事、監(jiān)事、經(jīng)理的義務(wù)和責(zé)任主要有：

(1)忠實義務(wù)。董事、監(jiān)事、經(jīng)理應(yīng)當(dāng)遵守公司章程，忠實履行職務(wù)，維護公司利益，不得利用在公司的地位和職權(quán)為自己謀取私利，不得利用職權(quán)收受賄賂或者其他非法收入，不得侵占公司財產(chǎn)。

(2)善管義務(wù)。董事、經(jīng)理不得挪用公司資金或者將公司資金借貸給他人，不得將公司資產(chǎn)以個人名義開立賬戶存儲，不得以公司資產(chǎn)為本公司的股東或者其他個人債務(wù)提供擔(dān)保。董事、監(jiān)事、經(jīng)理除依照法律規(guī)定或者經(jīng)股東大會同意外，不得泄露公司秘密。

(3)競業(yè)禁止義務(wù)。董事、經(jīng)理不得自營或者為他人經(jīng)營與其所任職公司同類的營業(yè)或者從事?lián)p害本公司利益的活動。從事上述營業(yè)或者活動的，所得收入歸公司所有。董事、經(jīng)理除公司章程規(guī)定或者股東大會同意外，不得同本公司訂立合同或者進行交易。

(4)民事賠償責(zé)任。董事、監(jiān)事、經(jīng)理執(zhí)行公司職務(wù)時違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定，給公司造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。

36、論述我國公司法對有限責(zé)任公司發(fā)行公司債券的限制

我國《公司法》允許有限責(zé)任公司發(fā)行債券，但作了如下限制：

(1)公司性質(zhì)的限制。有限責(zé)任公司的資本金應(yīng)具有全民所有制性質(zhì)。在有限責(zé)任公司中，只有國有獨資企業(yè)和兩個以上的國有企業(yè)或者其他兩個以上的國有投資主體投資的有限責(zé)任公司，可以依法發(fā)行公司債券(《公司法》第159條》)。

(2)公司規(guī)模的限制。國有的有限責(zé)任公司必須達到一定的凈資產(chǎn)規(guī)模，才可以依法發(fā)行公司債券�，F(xiàn)行法律規(guī)定，公司凈資產(chǎn)額不得低于人民幣6000萬元(《公司法》第161161條第1款第1項)。

(3)發(fā)行種類的限制。有限責(zé)任公司不能發(fā)行可轉(zhuǎn)換公司債券�？赊D(zhuǎn)換公司債券是在一定條件下可轉(zhuǎn)換成該公司股票的債券，如果是有限責(zé)任公司發(fā)行這種債券，就無法實現(xiàn)轉(zhuǎn)換。

五、案例分析題(本大題共2小題，每小題10分，共20分)

37、甲、乙、丙、丁、戊擬共同組建一有限責(zé)任性質(zhì)的飲料公司，注冊資本200萬元，公司擬不設(shè)董事會，由甲任執(zhí)行董事;不設(shè)監(jiān)事會，由丙擔(dān)任公司的監(jiān)事。

飲料公司成立后經(jīng)營一直不景氣，已欠A銀行貸款100萬元未還。經(jīng)股東會決議，決定把飲料公司惟一盈利的保健品車間分出去，另成立有獨立法人資格的保健品廠。后飲料公司增資擴股，乙將其股份轉(zhuǎn)讓給C公司。

問題：(1)飲料公司的組織機構(gòu)設(shè)置是否符合公司法的規(guī)定?(2分)為什么?(2分)

(2)飲料公司設(shè)立保健品廠的行為在公司法上屬于什么性質(zhì)的行為?(2分)設(shè)立后，飲料公司原有的債權(quán)債務(wù)應(yīng)如何承擔(dān)?(2分)

(3)乙轉(zhuǎn)讓股份時應(yīng)遵循股份轉(zhuǎn)讓的何種規(guī)則?(2分)

(1)符合公司法的規(guī)定。因為根據(jù)公司法五十一條、五十二條的規(guī)定，有限責(zé)任公司，股東人數(shù)較少和規(guī)模較少的，可以設(shè)1名執(zhí)行董事，不設(shè)立懂事會;股東人數(shù)較少和規(guī)模較少，可以設(shè)1至2名監(jiān)事。

(2)公司分立;設(shè)立后，飲料公司原有的債權(quán)債務(wù)保健品廠承擔(dān)連帶責(zé)任。

(3)根據(jù)公司法五十三條規(guī)定，股東向股東以外的人轉(zhuǎn)讓基出資時，必須經(jīng)全體股東過半數(shù)同意;不同意購買的股東應(yīng)當(dāng)購買該轉(zhuǎn)讓的出資，如果不購買該轉(zhuǎn)讓的出資，視為同意轉(zhuǎn)讓。經(jīng)股東同意轉(zhuǎn)讓的出資，在同等條件下，其他股東對該出資有優(yōu)先購買權(quán)。

38、某有限責(zé)任公司甲為生產(chǎn)某工藝品的企業(yè)，為了使公司能夠較快進入正規(guī)運轉(zhuǎn)，股東會決定聘請與其生產(chǎn)同一工藝品的另一企業(yè)乙的某股東為本公司的總經(jīng)理，并聘請國家工商局的某位公務(wù)員為兼職監(jiān)事。后來，該總經(jīng)理以自己的名義從企業(yè)乙處購得了一些產(chǎn)品，并轉(zhuǎn)賣給了甲公司，同時，還將甲公司的財產(chǎn)為其欠乙公司的貨款作擔(dān)保。

問：(1)甲公司聘請總經(jīng)理和監(jiān)事的行為是否合法?

(2)總經(jīng)理的行為是否合法?

(1)我國公司法規(guī)定，董事、經(jīng)理不得自營或者為他人經(jīng)營與其所任職公司同類的營業(yè)。本案中甲公司所聘的總經(jīng)理是另一同類營業(yè)公司的股東，而非董事或經(jīng)理，因而是合法的。但甲公司聘請工商局某位公務(wù)員為兼職監(jiān)事是違法的，因為公司法規(guī)定國家公務(wù)員不得兼任公司的董事、監(jiān)事、經(jīng)理。

(2)總經(jīng)理的行為是違法的，因為公司法規(guī)定，董事、經(jīng)理除公司章程規(guī)定或者股東會同意外，不得同本公司訂立合同或者進行交易。同時，公司法還規(guī)定，董事、經(jīng)理不得以公司資產(chǎn)為本公司的股東或者其他個人債務(wù)提供擔(dān)保。

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